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L'incarico relativo alle posizioni organizzative nel pubblico impiego con particolare riferimento alle autonomie locali e alla sanità
Dionisio Serra

Sommario: 1. Premessa - 2. Conferimento degli incarichi per le posizioni organizzative negli enti locali e nella sanità - 3. Sindacabilità da parte del giudice del lavoro del potere datoriale di assegnazione delle posizioni organizzative - 4. Considerazioni finali

1. La valorizzazione delle alte professionalità e le esigenze di flessibilità nella gestione delle risorse umane sono all'origine dell'istituzione delle posizioni organizzative (avvenuta nel Comparto delle autonomie locali con il C.C.N.L. 31.03.1999 e nel Comparto sanità con il C.C.N.L. 07.04.1999).
Le posizioni organizzative rappresentano uno strumento volto a potenziare, nel sistema di classificazione del personale non dirigenziale, un modello organizzativo flessibile teso al recupero della meritocrazia ed orientato al decentramento delle attività ed al conseguimento dei risultati: il mancato rispetto del principio della meritocrazia mina il grado motivazionale dei singoli individui e dell'intera organizzazione, sviluppando una cultura non-aziendale; la finalità delle posizioni organizzative è quella di far emergere la peculiarità di determinate posizioni di lavoro. Destinatari di tali incarichi possono essere, secondo la contrattazione collettiva, solo i dipendenti appartenenti all'area apicale di ciascun Comparto: è stato osservato che le posizioni organizzative costituiscono uno strumento incentivante e fidelizzante per i collaboratori diretti dei dirigenti (Pedrelli).
Le funzioni per le quali è possibile attribuire gli incarichi di posizione organizzativa (P.O.) presuppongono una grande competenza e preparazione professionale, un elevato grado di conoscenza nonché lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione.
Con le posizioni organizzative si è tentato di rafforzare, nel sistema di organizzazione e gestione delle risorse umane, la cultura del lavoro per obiettivi e per progetti.
L'istituto è configurato non quale progressione giuridica della carriera, ma come incarico temporaneo ad una posizione di lavoro richiedente lo svolgimento di funzioni direttive di particolare complessità, o di attività altamente specializzate, o caratterizzate da elevata autonomia ed esperienza. Tali posizioni rispondono alla necessità di creare, ad un livello inferiore a quello della dirigenza, incarichi a termine e specificamente retribuiti, per lo svolgimento di posizioni di particolare valore e contenuto gerarchico, professionale, di staff: il titolare di una posizione organizzativa non assume una posizione stabile all'interno dell'organizzazione amministrativa, ma è tenuto ad operare per lo svolgimento dei progetti affidategli fino alla scadenza del termine apposto all'incarico; il conferimento dell'incarico di posizione organizzativa si configura come un'ipotesi di spostamento del lavoratore su altra posizione di lavoro, classificata nell'ambito della stessa categoria di inquadramento contrattuale.
La nuova categoria dei vice-dirigenti, introdotta dalla legge 15 luglio 2002, n. 145 prevista per tutte le pubbliche amministrazioni, sarà comprensiva di coloro che svolgono quelle particolari funzioni implicanti un'elevata responsabilità o qualificazione professionale insita all'assegnazione di una posizione organizzativa: la titolarità di posizione organizzativa è legata inscindibilmente ad un incarico temporaneo, soggetto ad una preventiva valutazione dei requisiti, delle capacità, delle attitudini e dell'esperienza del candidato; una volta terminato il periodo dell'incarico, il funzionario torna a svolgere le mansioni proprie della declaratoria di appartenenza, senza alcuna attribuzione di funzioni dirigenziali proprie o delegate e connesse responsabilità; il vice dirigente, invece, non è destinatario di un incarico temporaneo, ma è stabilmente inquadrato in una precisa categoria contrattuale, proprio come qualsiasi altro dipendente del comparto o dirigente di ruolo.
La figura degli incaricati di posizione organizzativa appare assimilabile a quella dei dipendenti destinatari della delega di funzioni prevista dall'art. 17, comma 1 bis della legge n. 165/2001, con cui i primi hanno in comune il fatto di essere i dipendenti apicali dell'ufficio e di essere assegnatari, a tempo determinato, di funzioni che vengono loro affidate dal superiore gerarchico.
Per alcuni (Bonaretti e Codarda) con l'introduzione delle posizioni organizzative si consente la delega di una parte di responsabilità gestionali, si remunerano maggiormente i professionali, si garantiscono il coordinamento e la gestione di progetti trasversali, si promuovono le attività di staff o di studio e ricerca, si valorizzano i titolari di funzioni dirigenziali.
L'individuazione delle posizioni riguardante, come detto, solo le aree o categorie più elevate di ogni sistema classificatorio, può essere operata solo da quelle amministrazioni che abbiano portato a termine il processo di distinzione tra bassa ed alta amministrazione, che abbiano ridefinito struttura organizzativa e dotazioni organiche (ad esempio, istituzione del servizio infermieristico all'interno di una azienda sanitaria) e che abbiano, infine, attivato i servizi di controllo interni ed i nuclei di valutazione (necessari per il monitoraggio dell'attività svolta e la verifica dei connessi risultati): l'introduzione delle posizioni organizzative presuppone, pertanto, che ciascun ente abbia provveduto alla revisione della propria organizzazione complessiva.
L'introduzione dell'istituto comporta per le amministrazioni un notevole sforzo di analisi e progettazione organizzativa, se vuole essere efficace e non controproducente, fonte più di problemi - in termini soprattutto di tensioni e conflitti intraorganizzativi - che di benefici (Bordogna).
Se applicata correttamente e con analisi appropriate, la scelta di professionalità esemplari e funzionali a cui conferire una posizione organizzativa, oltre che a soddisfare specifici bisogni funzionali - organizzativi dell'ente, contribuisce a creare nei confronti dei lavoratori complessivamente intesi, degli esempi concreti sul modo con cui bisogna comportarsi.
L'effetto distorto, invece, produrrebbe effetti contrari di demotivazione al lavoro, rilassamento e visibilità di valori e metodi legati più al clientelismo politico e sindacale che alla produttività ed efficienza sul lavoro, nonché alla professionalità acquisita.
Le posizioni organizzative appartengono più propriamente alla disciplina della retribuzione più che a quella dell'inquadramento, poiché al conferimento di questi particolari incarichi è legata una retribuzione aggiuntiva, mentre nulla cambia dal punto di vista della posizione classificatoria rivestita: con l'assegnazione dell'incarico il dipendente va a svolgere mansioni comunque rientranti nella declaratoria del profilo di appartenenza.
La posizione organizzativa è, pertanto, dal punto di vista lavoristico, un incarico a termine avente ad oggetto lo svolgimento di specifici compiti di particolare rilievo, ancorché di norma ascrivibili al mansionario base della qualifica posseduta: resta esclusa la possibilità di conferire incarichi a contenuto generico al solo scopo di premiare sotto il profilo retributivo taluni dipendenti.
Le posizioni organizzative non costituiscono una risposta alla problematica della configurabilità dei "quadri" nel settore pubblico, ancorché in talune situazioni possono essere state utilizzate per fronteggiare l'aspettativa del personale direttivo di più elevato livello di differenziarsi dal residuo personale sotto il profilo funzionale e retributivo.
La tipologia delle posizioni organizzative istituibili spazia su tutta la vasta gamma di attività dell'ente: dalla direzione di unità organizzative di particolare complessità ai compiti di studio e ricerca.

2. Il C.C.N.L. autonomie locali del 31.03.1999 (nuovo ordinamento professionale), ha dettato le regole per l'istituzione dell'area delle posizioni organizzative ed ha previsto che negli enti privi di dirigenza (piccoli Comuni) essa coincide con le strutture organizzative apicali: resta, in ogni caso, ferma l'autonomia organizzativa dell'ente circa la decisione di istituire l'area delle posizioni organizzative.
Rientrano nell'area delle posizioni organizzative, secondo l'art. 8 del C.C.N.L. 31.03.1999, quelle posizioni che richiedono l'assunzione di elevata responsabilità di prodotto e di risultato, quali la direzione di unità organizzative di particolare complessità o lo svolgimento di attività ad alto contenuto professionale, correlate con il conseguimento di laurea, specializzazione o iscrizione ad albi professionali o le attività di staff e/o studio ricerca, ispettive, di vigilanza e di controllo, caratterizzate da elevata autonomia ed esperienza.
L'istituzione di tali aree deriva direttamente dalla previsione legislativa di cui all'art. 40, comma 6, D.lgs. n. 165/2001, la quale oltre a riconoscere la necessità di disciplinare con disposizioni contrattuali ad hoc lo status dei dipendenti che svolgono funzioni per cui è richiesta l'iscrizione ad albi professionali oppure il possesso di specifiche e complesse competenze, ha altresì previsto un'area di contrattazione separata per quei dipendenti che svolgono funzioni di responsabilità cui sono imputabili una serie di attività sia pure non autonome, ma di rilevante contenuto professionale.
Gli incarichi, decorrenti dal giorno successivo a quello di affidamento (la corresponsione degli emolumenti relativi alle posizioni organizzative con decorrenza retroattiva costituisce danno erariale non potendosi ipotizzare che le somme pagate per il periodo precedente alla effettiva istituzione delle posizioni organizzative e al conferimento dei relativi incarichi possa aver prodotto per l'amministrazione un corrispondente beneficio), rinnovabili (con le stesse formalità, quindi con atto scritto e motivato; l'obbligo di motivazione non è richiesto in caso di mancato rinnovo) e revocabili (prima della scadenza, con atto scritto e motivato, in presenza di intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento annuale di risultati negativi) sono remunerati con un trattamento economico accessorio composto dalle retribuzioni di posizione e di risultato proprie dei dirigenti e vengono conferiti (per un periodo non superiore a cinque anni; non viene indicato anche un periodo minimo di durata, ma si può ragionevolmente ritenere che questo non possa essere inferiore a un anno, tenuto conto dell'obbligo della valutazione annuale dei risultati conseguiti) da questi ultimi esclusivamente al personale della categoria D "con atto scritto e motivato", tenuto conto "della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale e esperienza acquisiti dal personale": il C.C.N.L. non precisa come gli enti debbano tenere conto di tutto ciò e soprattutto se l'ente debba valutare comparativamente tutti i possibili candidati alle posizioni da conferire; sarebbe necessario una selezione comparativa tra i candidati la quale, seppur non può eliminare l'elevato tasso di soggettività nella scelta, almeno può evitare designazioni macroscopicamente illogiche, soprattutto ove i criteri generali prefissati dagli enti circoscrivano il margine libero di scelta dell'amministrazione.
Occorre osservare che alcune amministrazioni hanno conferito gli incarichi in questione con motivazioni più che di stile mentre altre hanno invece attivato dei complessi procedimenti selettivi che hanno coinvolto tutto il personale della categoria D: nel secondo caso la previsione di elevati punteggi sia per la qualità professionale e attitudinale dei candidati sia per l'avvenuto svolgimento delle funzioni inerenti alle posizioni da conferire ha consentito di utilizzare la macchinosa procedure selettiva per effettuare affidamenti mirati e "predeterminati" degli incarichi, situazione che sta determinando un diffuso e serpeggiante malcontento nei dipendenti pretermessi, malcontento che sarebbe possibile eliminare trasformando tutte le unità operative complesse in posizioni organizzative, anche se in tal modo verrebbe vanificata la finalità per la quale sono state previste le posizioni organizzative che è quella, come detto, di far emergere la peculiarità di determinate posizioni di lavoro.
Gli enti devono dotarsi di criteri generali cui uniformarsi per il conferimento degli incarichi (per assicurare la correttezza e la trasparenza dei comportamenti relativi all'affidamento degli incarichi in parola), criteri che devono incentrarsi sulla natura e caratteristiche dei programmi da realizzare (criterio tipicamente oggettivo) sui requisiti culturali, sulle attitudini, sulla capacità professionale e sull'esperienza acquisita nella categoria D di appartenenza (elementi che attengono ad aspetti strettamente soggettivi).
L'istituzione dell'area delle posizioni organizzative non presuppone necessariamente che l'ente abbia provveduto a definire il PEG (piano esecutivo di gestione).
Al titolare di una posizione organizzativa è corrisposto un trattamento economico accessorio costituito per una parte, più consistente, dalla retribuzione di posizione (da un minimo di euro 5.164,57 ad un massimo di euro 12.911,42 annui lordi per tredici mensilità) e per un'altra parte dalla retribuzione di risultato (stabilita in percentuale di quella di posizione variabile da un minimo del 10% ad un massimo del 25% della medesima): la retribuzione di posizione presuppone che le amministrazioni abbiano definito preventivamente il valore economico di ciascuna posizione istituita entro i limiti minimo e massimo stabiliti dal contratto, mentre la retribuzione di risultato è in dipendenza della valutazione positiva dei risultati dell'attività svolta ed è quindi eventuale e corrisposta annualmente a consuntivo. Sarebbe un errore oltre che un elemento di restaurazione attribuire le indennità in modo uguale a tutti i responsabili senza tener conto delle differenziazioni che all'interno di ciascun ente di fatto esistono.
Un accordo di interpretazione autentica del 24.04.2002 dell'A.R.A.N. e delle Organizzazioni e Confederazioni sindacali firmatarie del contratto ha risposto negativamente in ordine alla questione se alla contrattazione decentrata integrativa sia o meno consentito introdurre ipotesi ulteriori di revoca (per effetto della quale il dipendente perde il trattamento economico connesso all'incarico e viene restituito alle funzioni del profilo di appartenenza nella categoria D) rispetto a quelle previste dall'art. 9 del C.C.N.L.
In virtù del C.C.N.L. del 22.01.2004, i Comuni privi di dirigenza, in relazione alle proprie esigenze organizzative, individuano, se necessario, anche in via temporanea, le posizioni organizzative che possono essere conferite al personale con rapporto di lavoro a tempo parziale di durata non inferiore al 50%, riproporzionando il trattamento economico di posizione.
Il potere di istituire, graduare e valutare le posizioni organizzative è condizionato a precisi adempimenti preliminari, tra i quali "la ridefinizione delle strutture organizzative e delle dotazioni organiche dell'ente": la dottrina ha ricondotto tale potere all'ambito della micro-organizzazione, ovvero delle determinazioni organizzative della P.A. che si esplicano attraverso atti di diritto privato" trattandosi di una attività che non attiene alla determinazione delle linee strutturali fondamentali degli uffici, bensì alla definizione di dettaglio ed al funzionamento degli stessi, con lo scopo di incrementare i livelli di flessibilità e che si riflette, altresì, sul piano dell'organizzazione del lavoro e della gestione del personale nella definizione di nuove posizioni di lavoro (C. Spinelli)
L'A.N.C.I. (con parere del 26.01.2006) ha precisato che se presso l'ente sono presenti in dotazione organica profili di accesso D3 (vecchia ottava qualifica funzionale), l'assegnazione dell'incarico nell'area delle posizioni organizzative deve prioritariamente spettare al personale inquadrato in posizione D3, sul presupposto che tale inquadramento risulti superiore a quello in D1(vecchia settima qualifica funzionale).
L'incarico attribuito nell'ambito dell'area delle posizioni organizzative è incompatibile con qualsiasi altra indennità o trattamento accessorio, fatte salve le eccezioni espressamente previste nel C.C.N.L: naturalmente al termine dell'incarico od in caso di revoca dello stesso il dipendente, in concomitanza alla perdita del trattamento riservato alle posizioni organizzative riacquista il diritto alle competenze accessorie previste dal contratto.
La disciplina dell'area delle posizioni organizzative contenuta negli art. 8 e seguenti del C.C.N.L. del 31.03.1999 è stata integrata dal C.C.N.L. del 22.01.2004, mediante la previsione di particolari posizioni definite di "alta professionalità".
Secondo un'opinione consolidata in dottrina, il dipendente cui il dirigente o il sindaco intende conferire l'incarico di posizione organizzativa non può rifiutarsi di assumere detto incarico: la titolarità di posizione organizzativa costituisce il contenuto possibile ed eventuale dei dipendenti inquadrati nella categoria D, ai quali il dirigente può conferire detto incarico, nell'esercizio del potere datoriale di poter esigere "tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente equivalenti".
Nei Comuni di minori dimensioni demografiche, privi di posizioni dirigenziali, il responsabile degli uffici e dei servizi non può rifiutare l'incarico de quo, trattandosi di un incarico che, nel momento in cui essi accettano la responsabilità di un ufficio e di un servizio, rientra tra quelli esigibili, in quanto in tali enti la titolarità della posizione organizzativa coincide con la responsabilità degli uffici e dei servizi formalmente individuati. Il rifiuto del dipendente di assumere l'incarico verrebbe a configurare un inadempimento contrattuale, poiché con la sottoscrizione del contratto individuale di lavoro egli assume l'obbligo di adempiere le prestazioni ascrivibili alla sua categoria di appartenenza ed individuate nella declaratoria dei profili professionali, secondo le indicazioni e le esigenze manifestate dal datore di lavoro e non invece secondo le proprie autonome valutazioni: tuttavia nell'ambito della propria autonomia regolamentare i singoli enti possono prevedere che il rifiuto di assumere l'incarico divenga illegittimo solo nel momento in cui non sia giustificato da gravi e documentati motivi.
Il dipendente inquadrato nella categoria D o responsabile degli uffici e dei servizi non ha alcun diritto al conferimento dell'incarico né al suo mantenimento fino alla sua scadenza naturale, potendo il dirigente o il sindaco decidere di conferire soltanto ad alcuni dei dipendenti della categoria D o ad alcuni dei responsabili degli uffici e dei servizi, ritenuti in possesso delle competenze e delle professionalità necessarie per l'espletamento di detto incarico.
E' opportuno sottolineare che l'individuazione delle posizioni organizzative, la loro graduazione economica e la nomina dei responsabili sono operazioni sottratte alla contrattazione decentrata: il contratto dispone l'obbligo della preventiva informazione alle organizzazioni sindacali (da effettuare preferibilmente in forma scritta), cui può seguire la concertazione se richiesta, ma le scelte sono operate in piena autonomia dell'ente: alla contrattazione integrativa è affidata la definizione dei criteri per la ripartizione e la destinazione delle risorse finanziarie a copertura delle retribuzioni di posizione e di risultato da corrispondere a fronte degli incarichi di posizioni organizzative. E' il caso di precisare che l'ammontare della retribuzione di risultato va definito a priori in modo tale che il dipendente interessato sia a conoscenza di ciò che potrà percepire se riuscirà a raggiungere tutti gli obiettivi che gli sono stati assegnati.
La somma risultante non è assolutamente dovuta in modo automatico ed in misura piena, ma costituisce il tetto massimo erogabile in caso di riconoscimento di pieno ottenimento dei risultati: pertanto, la relativa liquidazione può anche non avere luogo qualora il nucleo di valutazione accerti il totale fallimento della gestione del settore, o può avvenire in misura inferiore al massimo se gli obiettivi sono stati raggiunti solo parzialmente.
La possibilità di corrispondere la retribuzione di posizione agli incaricati di posizione organizzativa, salvo il caso del congedo di maternità che è esplicitamente disciplinato in senso positivo dal contratto del 14.09.2000 (c.d. code contrattuali) non è direttamente disciplinata dal contratto, ma è rimessa alla autonoma regolamentazione dei singoli enti: gli artt. 8-11 del C.C.N.L. del 31.03.1999 si limitano, infatti, a definire gli aspetti essenziali e generali della disciplina delle posizioni organizzative mentre spetta all'autonoma potestà regolamentare degli enti la determinazione della regolamentazione di dettaglio della materia, con particolare riferimento alle ipotesi di assenza, soprattutto se prolungata, del titolare della posizione organizzativa; in mancata di una diversa regolamentazione approvata da ogni singolo ente, il dipendente incaricato di una posizione organizzativa conserva la titolarità della stessa anche nei casi di assenza (pure di lunga durata) ed il corrispondente diritto a percepire la retribuzione di posizione e di risultato; in linea generale si deve, infatti, ritenere che la retribuzione di posizione è legata unicamente alla titolarità dell'incarico e non alla presenza in servizio.
Va chiarito che la retribuzione di posizione spetta ai titolari di incarichi di posizione organizzativa che siano distaccati per ragioni sindacali.
Una ricerca ha evidenziato una correlazione tra istituzione delle posizioni organizzative e numero delle organizzazioni sindacali presenti nelle R.S.U.: laddove è minore la frammentazione sindacale risulta "più facile la introduzione delle posizioni organizzative".
Le posizioni organizzative sono previste per il personale del Comparto sanità dagli artt. 20 e 21 del C.C.N.L. 1998-2001.
L'azienda deve preventivamente procedere ad una graduazione delle funzioni di posizione organizzativa, tenendo conto dei seguenti elementi:
a) livello di autonomia e responsabilità della posizione, anche in relazione alla effettiva presenza di posizioni dirigenziali sovraordinate;
b) grado di specializzazione richiesta dai compiti affidati;
c) complessità delle competenze attribuite;
d) entità delle risorse umane, finanziarie, tecnologiche e strumentali direttamente gestite;
e) valenza strategica delle posizioni rispetto agli obiettivi aziendali.
L'art. 21 stabilisce che ai fini dell'attribuzione degli incarichi relativi le posizioni organizzative istituite vengono presi in considerazione tutti i dipendenti collocati nella categoria D i quali vengono opportunamente selezionati in base ai requisiti culturali posseduti,alle attitudini, alla capacità professionale e all'esperienza acquisita: all'incarico si accompagna, per la sua durata, un'indennità di funzione.
Gli incarichi devono essere conferiti con atto scritto e motivato tenuto conto della natura e delle caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali, delle attitudini e delle capacità professionali ed esperienze acquisite dal personale.
L'affidamento delle posizioni organizzative rientra tra le competenze esclusive del Direttore generale, in analogia con quanto disposto dall'art. 27 dei vigenti C.C.N.L. 08.06.2000 dell'area della dirigenza medica-veterinaria e della dirigenza S.p.t.a. per il conferimento degli incarichi dirigenziali: il provvedimento di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa è un atto deliberativo adottato dal Direttore generale sulla base delle proposte-indicazioni effettuate dal direttore amministrativo e sanitario, in relazione ai rispettivi servizi di competenza e previa intesa con i dirigenti responsabili delle strutture cui afferiscono le posizioni medesime.
L'atto di conferimento deve indicare:
- l'attribuzione delle funzioni e delle responsabilità;
- il risultato da realizzare;
- la retribuzione prevista;
- il termine di scadenza dell'incarico;
- il conferimento di eventuali risorse;
- la definizione di un programma e le sue modalità di esecuzione.
In sanità le modalità di attribuzione delle posizioni organizzative differiscono nettamente da quelle previste nel comparto autonomie locali, ove, compete al dirigente conferire, con atto scritto e motivato - ai soli dipendenti inquadrati nella categoria D - gli incarichi in esame per un periodo di tempo non superiore a cinque anni, previa determinazione dei criteri generali da parte degli enti: la suddetta norma prevede una sorta di giudizio di idoneità preventiva, rimesso alla esclusiva discrezionalità del dirigente, sulle capacità del dipendente da scegliere - tra le risorse umane a sua disposizione - per lo svolgimento dell'incarico che forma oggetto di posizione organizzativa. La procedura con la quale nel comparto sanità si individua colui che avrà l'incarico relativo le posizioni organizzative non può ritenersi un vero e proprio concorso interno, in quanto non prevede il conferimento di alcuna progressione verticale: ciò che viene attribuita è una mera funzione di coordinamento all'interno della categoria di appartenenza (cat. D) nella quale l'interessato rimane comunque inquadrato: in questi termini si è espressa, con orientamento costante, la giurisprudenza sostenendo, che le procedure selettive per il conferimento di incarichi dirigenziali nell'ambito dell'area sanità, non hanno natura concorsuali, "giacche la competente Commissione si limita alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell'incarico, a conclusione di un colloquio e della valutazione di curricula, senza attribuire punteggi o formare una graduatoria, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati, tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione all'incarico da conferire, da cui il Direttore generale attinge il nominato sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario" (T.A.R. Puglia, Bari, 21.06.2006, n. 1457).
Nel Comparto sanità gli incarichi in questione hanno una durata non inferiore ad un anno e sono rinnovabili: la misura dell'indennità di funzione è stabilita dall'art. 36 del C.C.N.L. del 07.04.1999, viene corrisposta per tutta la durata dell'incarico ed assorbe i compensi per il lavoro straordinario e per la pronta disponibilità.
La Corte dei Conti, sez. giurisdizionale Regione Lombardia, con decisione n. 172 del 10.03.2006, ha stabilito che la retribuzione nel settore sanitario di incarichi di posizione organizzativa avviene esclusivamente con indennità corrisposta ai titolari in base agli artt. 20,21 e 36 C.C.N.L. sanità 1998-2001, che è obbligatoriamente ed esclusivamente finanziabile con il fondo previsto dall'art. 39 C.C.N.L. citato, statuente importi da euro 3.098,74 ad euro 9.296,22 per ciascuna posizione organizzativa individuata contrattualmente. Ne consegue che la previsione, con accordi interni, di più elevati importi rispetto a quelli contrattualmente fissati, con somme a carico del bilancio aziendale, costituisce un danno erariale: nel caso in questione il finanziamento delle posizioni organizzative era avvenuto non solo(ed esclusivamente) con le dotazioni dello specifico fondo stabilito per contratto, ma anche attraverso somme aggiuntive a carico del bilancio della struttura sanitaria, somme che configurano un danno erariale. La revoca dell'incarico di posizione organizzativa, che comporta la perdita della retribuzione può essere adottato dall'azienda (con le stesse modalità dell'atto di conferimento), anche in corso di attività, in caso di grave inadempienza agli obblighi e alle responsabilità derivanti dall'incarico. La revoca per intervenuti mutamenti organizzativi si ha quando a seguito di ristrutturazioni della struttura dell'ufficio intervenute in corso di attività emerge un nuovo modello organizzativo con ricollocazioni di funzioni che incidono sull'attività che forma oggetto di posizione organizzativa: se la modifica organizzativo-istituzionale è tale da rendere inattuabile l'attività che forma oggetto di posizione organizzativa, questa può essere revocata, fermo restando la possibilità di rinegoziare l'incarico adattandolo, laddove sia possibile, al nuovo contesto organizzativo: qualora, per effetto di una diversa organizzazione dell'azienda, la posizione organizzativa venga soppressa ed il dipendente ad essa preposto da almeno tre anni abbia sempre ottenuto valutazioni positive, all'incaricato viene attribuita la fascia economica successiva a quella di inquadramento, in attuazione dell'art. 36 del C.C.N.L.; qualora abbia già raggiunto l'ultima fascia, allo stesso viene attribuito a titolo personale un importo pari all'ultimo incremento di fascia ottenuto.
Poiché l'istituto in esame non risulta essere stato compiutamente regolamentato dal C.C.N.L. 07.04.1999, è affidata alle singole aziende, in virtù della capacità imprenditoriale e di autogoverno ad esse riconosciuta, la definizione di una compiuta disciplina in ordine alle modalità di individuazione e di attribuzione delle posizioni organizzative: in analogia a quanto già previsto per il conferimento degli incarichi dirigenziali, ciascuna azienda dovrebbe adottare un apposito regolamento per disciplinare concretamente le modalità di affidamento, valutazione, conferma e revoca delle posizioni organizzative e per precisare i poteri e le responsabilità effettivamente attribuiti agli assegnatari di ciascuna posizione organizzativa, ciò al fine di limitare il più possibile il conferimento di incarichi generici, utilizzando la relativa retribuzione per motivi esclusivamente premiali e non connessi allo svolgimento effettivo di funzioni di particolare rilevanza.
Nel Comparto sanità l'art. 21 del C.C.N.L. 07.04.1999, in tema di valutazione delle posizioni organizzative prevede espressamente che:
- il risultato delle attività svolte dagli assegnatari di posizioni organizzative è soggetto a specifica e periodica valutazione di cadenza non inferiore all'anno;
- i criteri per la valutazione delle posizioni organizzative devono essere determinati in via preventiva;
- le procedure valutative devono essere espletate dai servizi di controllo interno o nuclei di valutazione.
Tutti gli assegnatari di posizione organizzativa sono valutati dall'organismo di cui all'art. 21 del C.C.N.L. 07.04.1999 sulla base della proposta formulata dal sovraordinato che ha diretta conoscenza del valutato: l'esito della valutazione costituisce presupposto per la conferma - revoca dell'incarico di posizione organizzativa e rappresenta, altresì, una condizione per il passaggio ad una graduazione superiore con conseguente maggiorazione dell'indennità di funzione; il nucleo di valutazione valuta annualmente la performance di ciascuna posizione organizzativa anche per l'attribuzione all'incaricato della retribuzione di risultato.
Nel Comparto Regioni-Enti locali e sanità è previsto un sistema di garanzie del dipendente incaricato delle posizioni organizzative che ricorda, con le dovute differenze, quello previsto per la valutazione dei dirigenti: le amministrazioni prima di procedere alla formalizzazione di una valutazione non positiva acquisiscono in contraddittorio le valutazioni del dipendente, anche assistito dall'organizzazione sindacale o da persona di fiducia.
Il personale incaricato delle posizioni organizzative è tenuto ad effettuare prestazioni lavorative settimanali non inferiori a trentasei ore, mentre non sono retribuite le eventuali prestazioni ulteriori che gli interessati potrebbero aver effettuato, senza diritto ad eventuali recuperi in relazione all'incarico affidato e agli obiettivi da conseguire.
L'orario minimo settimanale deve essere soggetto alla vigente disciplina relativa a tutto il personale dell'ente e agli ordinari controlli sulla relativa quantificazione:il contratto di lavoro non attribuisce né al datore di lavoro né al dipendente il potere o il diritto alla autogestione dell'orario settimanale consentita, invece, al solo personale dirigenziale; tali lavoratori sono, pertanto, tenuti alla timbratura dell'apposito orologio marcatempo in occasione dell'entrata e dell'uscita.
Le eventuali maggiori prestazioni rese oltre il normale orario d'obbligo settimanale non danno titolo a corrispondenti riposi compensativi,in analogia con quanto previsto per i dirigenti: le eccezioni espressamente previste negli enti locali riguardano il lavoro straordinario prestato per le consultazioni elettorali o referendarie nonché quello prestato in occasione dei censimenti ISTAT.
Non spetta il riposo compensativo al titolare di posizione organizzativa che abbia lavorato durante la giornata del sabato, ovviamente negli enti in cui tale giornata è di riposo: spetta il riposo compensativo al titolare di posizione organizzativa solo nel caso in cui abbia lavorato nel giorno di riposo settimanale (l'omnicomprensività del trattamento economico previsto per gli incaricati di posizione organizzativa è stata introdotta per controbilanciare il più favorevole trattamento economico accessorio percepito, di modo che a maggiori compensi corrisponda anche un maggior impegno, non solo qualitativo ma anche quantitativo).
Sarebbe opportuno che nell'atto di conferimento di titolarità di posizione organizzativa venga precisato che il funzionario individuato per la titolarità di posizione organizzativa è tenuto, in analogia al personale dell'area dirigenziale, a prestare servizio anche in orario di lavoro aggiuntivo, se necessario, senza che detta prestazione, che, peraltro, dovrebbe e potrebbe rientrare nell'ambito del conseguimento di obiettivi, possa dar luogo a monetizzazione ovvero a recuperi di carattere compensativo.
Il dipendente incaricato di una posizione organizzativa non perde la possibilità di beneficiare della progressione economica all'interno della categoria di inquadramento: i benefici derivanti dalla progressione economica all'interno della categoria sono incrementi del trattamento fondamentale e non costituiscono trattamento accessorio, anche se il loro finanziamento avviene con risorse prelevate dal fondo per il trattamento accessorio.
Occorre evidenziare che la retribuzione di posizione deve essere corrisposta in misura pari al 100% per tutto il periodo del congedo di maternità, anche se l'incarico di posizione organizzativa scade all'interno del periodo di congedo: nel periodo di astensione obbligatoria, difatti; la lavoratrice ha diritto all'intera retribuzione fissa mensile, alle quote di salario accessorio fisse e ricorrenti, compresa la retribuzione di posizione, nonché al salario di produttività; pertanto, non ha alcun rilievo la scadenza dell'incarico di posizione organizzativa durante il periodo di congedo.
La retribuzione di posizione può negli anni essere diminuita solo nel caso in cui siano diminuite le competenze assegnate a quella struttura organizzativa a capo della quale sia posto il relativo funzionario.
La retribuzione di risultato dipende dalla valutazione positiva riferita alla funzione esercitata e deve tendere a premiare la capacità dimostrata dal titolare al raggiungimento degli obiettivi assegnati allo stesso.
Occorre sottolineare che in dottrina si sostiene l'impossibilità di attribuire agli incaricati di posizione organizzativa l'adozione di atti riconducibili alla sfera dirigenziale; per alcuni i dirigenti non potrebbero, in assenza di una espressa previsione legislativa, neanche delegare gli atti di propria competenza: l'assunzione, da parte dei titolari di posizione organizzativa, di provvedimenti dirigenziali rappresenterebbe l'introduzione di una deroga non ammessa dal vigente ordinamento.

3. Occorre chiedersi quali limiti incontra il giudice ordinario che sia investito della controversia relativa alla presunta illegittimità del conferimento degli incarichi in discorso.
Il giudice del Lavoro del Tribunale di Pistoia, con sentenza del 31.03.2006, ha affermato che nel pubblico impiego privatizzato l'amministrazione pubblica conserva il potere discrezionale nella scelta delle posizioni organizzative e il controllo del giudice non può spingersi oltre l'accertamento della non manifesta inadeguatezza o irragionevolezza della regola selettiva e del rapporto tra regola e finalità: il giudice pistoiese ha sottolineato che la pretesa di un dipendente del comune di Pistoia di vedere aggiunta una posizione organizzativa (servizio prevenzione e protezione) ulteriore rispetto a quelle deliberate risulta in contrasto col potere discrezionale di cui gode il datore di lavoro nell'esercizio del suo potere organizzativo, salvo dimostrare (cosa che nella fattispecie non era avvenuto) che la mancata considerazione del servizio di cui si chiede l'istituzione rappresenti una manifesta inadeguatezza o irragionevolezza.
La Corte di Cassazione, sez. lav., con sentenza n. 5104 del 27.02.2008, ha statuito che nei settori in cui i rapporti di lavoro sono regolati dal diritto privato del lavoro, la P.A. è priva della discrezionalità c.d. amministrativa nell'assegnazione delle singole posizioni organizzative ai dipendenti. Tuttavia, l'amministrazione, come qualsiasi datore di lavoro che operi nell'ambito del diritto privato, ha ugualmente a propria disposizione margini di discrezionalità in particolare quando alla P.A. stessa vengano lasciati dalla contrattazione collettiva. Di tali margini deve avvalersi con correttezza e buona fede.
Il Tribunale di Milano, con sentenza del 12.07.2005, n. 2827, ha affermato che l'assegnazione delle posizioni organizzative è il risultato di una valutazione discrezionale entro i limiti di criteri generali, che, in quanto tali, limitano tale valutazione solo in modo relativo: nel caso di specie, il Tribunale ha respinto il ricorso del dipendente della provincia che aveva lamentato la mancata assegnazione della posizione organizzativa, sul rilievo che, trattandosi di valutazione discrezionale dell'amministrazione, il medesimo non aveva dimostrato che la scelta dalla quale era rimasto escluso fosse stata irrazionale o non osservante dei criteri cui doveva ispirarsi.
Con la stessa sentenza il Tribunale di Milano ha precisato che l'attribuzione delle posizioni organizzative non costituisce una selezione in senso stretto, dal momento che non vengono attribuiti punteggi ai singoli aspiranti o formate graduatorie:non si tratta di procedura selettiva in senso proprio, ma di una seria comparazione tra più titoli fatti valere tra più aspiranti, da cui anche una scelta discrezionale non può prescindere.
La Corte d'Appello di Firenze, con sentenza n. 90 del 28.01.2005, ha stabilito che non sussiste alcun diritto dei dipendenti ad essere preposti ad una posizione organizzativa anche qualora l'abbiano già ricoperta in virtù di un precedente incarico, posta la natura temporanea e fiduciaria dell'incarico stesso e gli indubbi margini di discrezionalità valutativa riconosciuti al titolare del potere di conferimento, rinnovo e revoca di tali funzioni. Per la Corte d'Appello di Firenze la mancata conferma di un incarico di posizione organizzativa non dà origine a demansionamento, considerato che tali incarichi vengono conferiti a tempo determinato, possono essere revocati anticipatamente, e alla scadenza dell'incarico il dipendente- che comunque resta inquadrato nella categoria di appartenenza - viene restituito alle funzioni del relativo profilo di appartenenza: come rilevato dall'autorità giudiziaria il titolare del potere di conferimento, rinnovo e revoca (ossia nel caso degli enti locali, il sindaco o il presidente della provincia) dispone di indubbi margini di discrezionalità in relazione ai quali anche il potere di controllo giudiziale è necessariamente circoscritto; considerati da una parte gli ampi margini di discrezionalità valutativa e l'onere di motivazione che incombono sul titolare del potere di conferire incarichi di posizione organizzativa, sarà possibile per il giudice, unicamente, sindacare la congruità delle motivazioni, la presenza delle condotte discriminatorie, di spoil system ingiustificati.
La Corte d'Appello di Firenze, confermando l'orientamento del giudice di primo grado nonché quello dominante in materia, ha escluso che la mancata conferma di un incarico concernente le posizioni apicali nei Comuni privi di dirigenti, di posizioni organizzative così come di incarichi dirigenziali possa comportare una violazione dell'art. 2103 c.c., posto, in primis, che la norma stessa non trova applicazione nell'ambito dei rapporti di pubblico impiego; poiché con l'atto di conferimento di incarichi come quelli in oggetto si assegnano funzioni di direzione di unità organizzative complesse, attività qualificate rientranti nell'ambito delle funzioni proprie di appartenenza del lavoratore, rivestire una posizione organizzativa non comporta l'acquisizione di una qualifica superiore o un diritto al mantenimento a tempo indeterminato dell'incarico.
Il Tribunale di Sant'Angelo dei Lombardi, in data 15.02.2005, ha pronunciato una sentenza nella quale ha sottolineato che la mancata esplicitazione dei criteri seguiti dalla pubblica amministrazione per il conferimento di posizioni organizzative determina l'illegittimità dei relativi atti di conferimento in quanto in tal modo si violano i vincoli valutativi e procedimentali che devono presiedere l'azione dell'amministrazione in modo da assicurare la trasparenza della scelta (il giudice nella fattispecie ha dichiarato l'illegittimità dei decreti dirigenziali con i quali erano state assegnate posizioni organizzative senza la necessaria valutazione comparativa prevista dalla contrattazione collettiva).
La Corte d'Appello dell'Aquila, con sentenza n. 435 del 30.06.2005, ha affermato che in sede di attribuzione di posizioni organizzative l'Ente pubblico ha sia l'obbligo di procedere all'individuazione del dipendente cui conferire la posizione organizzativa sulla base di criteri predeterminati, sia di motivare l'atto con il quale assegna al lavoratore prescelto la posizione stessa; il mancato rispetto di questi due vincoli rende illegittimo il comportamento della P.A. che può essere condannata per inadempimento all'esecuzione della prestazione o al risarcimento del danno: per la Corte d'Appello dell'Aquila l'obbligo di motivazione dell'atto di attribuzione della posizione organizzativa è assolto dall'ente pubblico nel momento in cui esso dà conto del fatto che, alla luce dei criteri prestabiliti, il dipendente prescelto è idoneo a ricoprire la posizione organizzativa di cui si tratta, non essendo invece necessario che nell'atto siano esplicitati anche i motivi per i quali quel dipendente sia stato ritenuto maggiormente idoneo rispetto agli altri aspiranti al medesimo incarico.
La fattispecie concreta affrontata dalle due pronunce, quella del Tribunale di Sant'Angelo dei Lombardi e quella della Corte d'Appello dell'Aquila, è la stessa: un dipendente regionale si duole della mancata assegnazione della posizione organizzativa, ritenendo viziata, per varie ragioni, la scelta dei dipendenti incaricati delle posizioni in concreta operata dall'amministrazione
Ad avviso dello scrivente, il potere datoriale di assegnazione delle posizioni organizzative è sindacabile giudizialmente, oltre che per vizi di legittimità conseguenti alla violazione delle previsioni contrattuali, anche in ordine al rispetto degli obblighi di correttezza e di buona fede, con conseguente potere del giudice di dichiarare l'illegittimità dei provvedimenti adottati, ma non anche di sostituirsi all'amministrazione, attribuendo in sua vece una posizione organizzativa (se il giudice ritiene effettivamente sussistente l'inadempimento contrattuale può condannare la P.A. a ripetere la scelta ovvero al risarcimento del danno).
Il conferimento di una posizione organizzativa non è di per sé un diritto, appartenendo comunque alla discrezionalità del datore di lavoro pubblico destinare ciascun dipendente, con atti legittimi, alle diverse posizioni,anche eventualmente modificando, con l'adozione di atti macroorganizzativi, l'organizzazione dei servizi: in altri termini, è l'amministrazione e non il giudice, che deve correttamente esercitare la discrezionalità, comparando i vari interessi coinvolti nel procedimento, alla luce dei criteri valutativi del C.C.N.L.: al giudice è consentito di verificare la scelta effettuata dalla P.A. sotto il profilo della congruità e della ragionevolezza, dovendo accertare che il procedimento abbia seguito il corso prescritto dalla legge.

4. Non si può che esprimere, a conclusione della disamina delle posizioni organizzative con riferimento in particolare alle autonomie locali e alla sanità, un giudizio sostanzialmente positivo in ordine alla scelta della contrattazione collettiva di introdurre tali incarichi, in quanto strumento idoneo a favorire dinamiche organizzative flessibili nelle pubbliche amministrazioni e a coniugare una valorizzazione professionale adeguata ed una soddisfazione economica potenzialmente congrua per i lavoratori.
Le posizioni organizzative non possono, tuttavia, costituire la risposta ad ogni esigenza di valorizzazione delle elevate professionalità, poiché, così come sono state strutturate dai contratti collettivi, esse si prestano a dare adeguato riconoscimento soltanto all'esercizio di funzioni direttive.
Le posizioni organizzative devono essere utilizzate realmente per far fronte ad esigenze organizzative dell'amministrazione e non, per esempio, in funzione sostitutiva di progressioni economiche altrimenti precluse o, peggio ancora, per non meglio definibili operazioni di "fidelizzazione" intraprese dalla dirigenza.
Occorre, infine, sottolineare come opportuno l'avvicendamento dei lavoratori più capaci e meritevoli nel ricoprire le posizioni organizzative, cosa che tuttavia può essere inficiata dalla mancata previsione di limiti massimi al rinnovo dell'incarico che, sia detto chiaramente, può prestarsi ad abusi.

 

 

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